Pour faire plus facilement son refarming, Orange a tout intérêt à ne plus avoir la charge FM 2G sur son réseau au plus vite.

4.2. Obligations d’un opérateur 2G/3G existant
vis-à-vis d’un opérateur 3G nouvel entrant
L’Autorité sera particulièrement attentive à la mise en œuvre effective de ces dispositions dans les conditions
prévues par les autorisations des opérateurs 3G. Elles sont rappelées au point 9 du document 1 de l’annexe du
présent appel à candidatures.
Ainsi que le prévoient les cahiers des charges 3G des opérateurs existants, cette mise en œuvre doit se faire
en privilégiant des négociations commerciales entre opérateurs.
Toutefois, en cas de litige, l’Autorité pourra être saisie en règlement de différend, en application des
dispositions de l’article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques. Dans cette hypothèse,
l’Autorité s’attachera à mener la procédure dans des délais compatibles avec les impératifs commerciaux de
l’opérateur nouvel entrant, sur le fondement des objectifs de l’article L. 32-1 du code des postes et des
communications électroniques, notamment « la définition de conditions d’accès aux réseaux ouverts au public
et d’interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer
librement et l’égalité des conditions de concurrence », « l’absence de discrimination, dans des circonstances
analogues, dans le traitement des opérateurs » et « l’exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence
effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications
électroniques ».
4.2.1. Itinérance métropolitaine GSM
Des dispositions ont été prévues pour garantir qu’un opérateur 3G ne disposant pas d’une autorisation GSM
pourra, comme ses concurrents opérateurs 3G disposant d’une autorisation GSM, compléter sa couverture grâce
à l’itinérance métropolitaine 3G-GSM.
Ces dispositions visent à permettre à un opérateur nouvel entrant de conclure un accord d’itinérance avec
l’un des opérateurs GSM disposant d’une autorisation 3G choisi par lui. Un nouvel entrant, dès la délivrance de
son autorisation, pourra donc entrer en négociation avec un acteur 3G/GSM sur lequel il aura porté son choix
et aura la possibilité, en cas d’échec des négociations, de saisir l’ARCEP en règlement de différend.
Par-delà le consentement que les opérateurs 3G disposant d’une autorisation GSM ont pu apporter à
l’obligation d’itinérance métropolitaine, incluse dans leur cahier des charges respectif, une telle disposition est
1er août 2009 JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Texte 116 sur 137
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légitime au regard des effets économiques bénéficiant tant au nouvel entrant qu’au marché et aux utilisateurs
finaux dans leur ensemble, liés à un lancement commercial dont la portée ne serait pas amoindrie par des délais
de déploiement trop importants. En effet, il ne peut être attendu d’un opérateur entrant qu’il déploie
instantanèment sur l’ensemble du territoire métropolitain un réseau équivalent à celui des opérateurs mobiles
déjà établis et ayant bénéficié d’une autorisation de déployer un réseau 2G. Le fait de ne pouvoir proposer au
détail des offres d’envergure métropolitaine constituerait un handicap insurmontable dans le jeu concurrentiel.
Cette prestation d’itinérance est donc essentielle pour que le nouvel entrant puisse rapidement proposer des
offres sur le marché de détail, y compris pendant la phase de déploiement de son réseau 3G.
La fourniture par un opérateur d’une telle prestation d’itinérance sur son réseau 2G répond à l’objectif
assigné à l’Autorité au L. 32-1 (3o
) du code des postes et des communications électroniques de veiller « au
développement de l’emploi, de l’investissement efficace dans les infrastructures, de l’innovation et de la
compétitivité dans le secteur des communications électroniques ». En effet, cette obligation imposée aux
opérateurs 2G/3G ne l’est que de manière transitoire puisqu’elle se termine six ans après la publication de
l’autorisation du nouvel entrant 3G. Elle a donc bien pour effet d’inciter le nouvel entrant à investir dans sa
propre infrastructure de réseau 3G. Le quatrième entrant constituera ainsi pour les opérateurs déjà établis non
seulement un concurrent à court terme via l’itinérance, mais surtout un compétiteur à long terme, par le biais
de ses propres infrastructures.
En cas de litige afférent à la négociation de l’itinérance nationale, l’Autorité pourrait être saisie en règlement
de différend et serait alors amenée à préciser ce que pourraient constituer des conditions d’accès objectives,
transparentes et non discriminatoires.
L’objectivité et la transparence pourraient alors s’entendre comme le caractère formalisé des conditions
d’offre, limitant la latitude d’appréciation subjective conférée à l’opérateur hôte.
L’obligation de non-discrimination pourrait être interprétée comme emportant, à prestations comparables, une
interdiction de proposer au nouvel entrant des conditions d’itinérance moins favorables que celles offertes à
d’autres demandeurs en situation équivalente, voire comme imposant à l’opérateur hôte de pratiquer à son
égard des conditions aussi favorables que celles qu’il s’octroie à lui-même ou à ses filiales.
A cet effet, dans l’instruction d’un tel règlement de différend, l’Autorité pourrait s’appuyer sur tous les
accords mettant en place des prestations comparables à celle de l’itinérance 2G pour un opérateur 3G ne
disposant pas d’une autorisation GSM. Une telle démarche impliquerait notamment l’examen des accords
d’itinérance locale destinés à permettre la couverture multi-opérateurs des « Zones blanches », d’itinérance
internationale, ou encore d’accès et départ d’appel de gros (contrats MVNO). En outre, l’Autorité pourrait
recourir à tous les éléments de comparaison internationale qu’elle considérerait comme pertinents. Ceci pourrait
permettre de s’assurer que les tarifs d’itinérance proposés par l’opérateur hôte ne conduisent pas à une éviction
de l’opérateur 3G en itinérance sur le marché de détail. L’Autorité est en effet consciente de la très forte
dépendance du nouvel entrant à l’égard des conditions d’itinérance offertes. Elle veillera à ce que soient
offertes des conditions de gros permettant à cet opérateur de faire une entrée pertinente sur le marché de détail.